대구고등법원 2010. 6. 25. 선고 2009누2499 판결 [종업원할 사업소세의 과세대상이 되는 종업원의 범위]

1. 처분의 경위

가. 공사하도급계약

원고(변경 전 상호 ; ○○○ 주식회사 )는 ○○○건설 주식회사로부터 ○○○ 하늘채 아파트 신축공사 중 골조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 하고, 그 공사 현장을 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)를 하도급받아 2006. 10. 20.부터 2008. 9. 30.까지 이 사건 공사를 진행하였다.

나. 시공참여계약

원고는 2006. 10. 20.부터 2007. 7. 12. 사이에 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제4항 단서 규정에 따른 시공참여자인 A○○, B○○, C○○, D○○, E○○, F○○, G○○, H○○, J○○, L○○(이하 ‘이 사건 시공참여자들’이라고 한다)과 사이에, 이 사건 시공참여자들이 이 사건 공사 중 일정 부분을 나누어 맡고 그 공사기간 내에 각자 맡은 부분을 완성하기로 하는 시공참여계약을 각 체결하였고, 이 사건 시공참여자들은 일용근로자들을 고용하여 이 사건 공사를 진행하였다.

다. 이 사건 부과처분

피고는, 이 사건 사업장은 사업소세 과세대상이 되는 인적물적 설비를 갖춘 사업장에 해당되고, 원고가 고용한 근로자와 이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들을 모두 원고의 종업원이라고 판단하여 이 사건 사업장의 종업원 수가 50인을 초과한다고 본 후, 2008. 3. 10. 원고에게 이 사건 사업장에 대한 종업원할 사업소세를 별지 세액 표 기재와 같이 각 부과하였다(이하 위 각 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

라. 심판청구 및 기각

원고는 이 사건 처분에 불복하여 2008. 6. 2. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 내용의 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2008. 10. 30. 원고의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 20, 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들(이하 ‘이 사건 근로자들’이라고 한다)은 시공참여자들의 종업원일 뿐 원고의 종업원이라고 할 수 없음에도 이들을 원고의 종업원이라고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’의 의미

(가) 지방세법 제244조는 ‘종업원할 사업소세는 환경개선 및 정비에 필요한 비용에 충당하기 위하여 종업원에게 급여를 지급하는 사업주에게 부과한다.’라고 규정하고 있고, 지방세법 제243조 제6호는 ‘종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 종업원이라 함은 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.’라고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 지방세법 시행령 제204조는 제1항에서 ‘ 법 제243조 제6호에서 임원직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자라 함은 제203조 규정에 의한 급여의 지급여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다.’라고 규정한 다음, 제2항에서 ‘제1항의 계약은 그 명칭형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다.’라고 규정하고 있다.

(나) 위 각 규정의 문언 내용과 체계 및 지방세법 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받은 사람을 말한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 등 참조).

(다) 그러므로 구 건설산업기본법에 의한 시공참여자 및 그 소속 근로자가 지방세법 제243조 제6호, 지방세법 시행령 제204조 제1항 및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자와의 약정의 성격 및 내용, 실제 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적이고 개별적인 지휘 및 감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소가 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 공사대금이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속 근로자 사이에 실질적인 사용종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 판단하여야 한다.

(2) 이 사건 시공참여자 및 이 사건 근로자들이 원고의 ‘종업원’인지 여부

(가) 앞서 든 증거와 갑 제2호증의 1 내지 20, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 이 사건 근로자들에 대한 근로소득세 등을 원천징수하였다는 내용의 원천징수이행상황신고서를 작성하여 관할 세무서에 제출한 사실, ② 이 사건 각 시공참여계약서 및 이에 첨부된 공사시행조건에는, ‘시공참여자들은 원고에게 기성금 청구시 노무비, 장비대, 식대 등 비용 영수증 및 당월 신규 채용한 근로자들에 대한 근로계약서를 제출하여야 한다(시공참여계약서 제6조).’라고 기재되어 있고, ‘원고의 지시나 승인 없이 임의로 운반, 이동 및 기타 작업 중 안전사고가 발생할 경우 시공참여자들은 배상 및 모든 책임을 진다(공사시행조건 제10조).’, ‘시공참여자들의 소속 근로자에 대한 안전보호구는 원고가 지급하도록 한다.’라고 기재되어 있는 사실, ③ 원고는 이 사건 시공참여계약으로 지급하거나 지급하여야 할 돈을 ‘외주비’로 산입하지 않고 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리한 사실이 인정된다.

(나) 그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제2호증의 1 내지 20, 갑 제5 내지 10호증의 각 기재와 제1심 증인 A○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 이 사건 시공참여자들에게 지급하는 계약 금액에는 근로자들의 노임, 식대, 갑근세, 퇴직급여, 시간외 수당, 국민건강보험, 국민연금, 고용보험 등 시공참여자들이 근로자 고용에 따른 사업주로서 부담하여야 하는 모든 비용이 포함되어 있고, 그 계약 금액은 단순히 근로제공일수를 기준으로 산정된 것이 아니라 단가 별 또는 면적 별로 정해진 후 기성고에 따라 순차적으로 지급되며, 이에 따라 이 사건 시공참여자들이 계약금액을 초과한 돈을 지급받은 경우도 있고, 시공참여자들은 일정한 경우에 공사의 하자를 보증하여야 하는바, 위와 같은 이 사건 시공참여계약서의 내용으로 볼 때 시공참여계약 금액이 이 사건 근로자들의 노무에 상응하는 대가로만 보기 어려운 점, ② 이 사건 시공참여자들은 자신들이 결정한 근로계약의 조건 및 내용에 따라 이 사건 근로자들을 직접 고용하여 그들에게 직접 노임을 지급하였고, 원고는 이 사건 근로자들의 고용, 노임단가의 결정 및 지급에 관여하지 않은 점, ③ 이 사건 시공참여계약서 제7조에 의하면 원고는 시공참여자들에게 자재나 기계 등 장비를 제공하지 않는다고 기재되어 있고(일부 시공참여계약서 제7조에는 자재를 지급하는 것으로 표시되어 있으나 첨부된 지급자재 내역서가 없는 것으로 보아 사실상 지급된 자재는 없다고 판단된다), 이에 따라 시공참여자들은 직접 이 사건 공사 중 필요한 자재, 기계나 장비 등을 조달하여 사용하였으며, 자재나 기계 대금 또한 계약금액에 모두 포함되어 있는 점, ④ 이 사건 시공참여자들이 이 사건 공사현장에 상주하면서 이 사건 근로자들의 출퇴근과 업무를 직접 관리하고 지휘감독하였을 뿐 원고의 직원이나 현장소장이 구체적이고 개별적으로 이 사건 근로자들을 지휘감독한 사실이 없는 점, ⑤ 이 사건 시공참여계약서 제9조에 의하면 이 사건 시공참여자들은 소속 근로자들에 대한 건강진단과 안전교육 및 임금지급 등 노동관계법상의 제반의무를 성실히 이행하여 소속 근로자에 대한 관리책임을 부담하도록 기재되어 있는 점, ⑥ 이 사건 시공참여자들은 사업자등록을 하지 않아 원고로부터 시공참여계약대금을 수령한 후에도 원고에게 세금계산서를 교부할 수 없었기 때문에, 원고가 시공참여자들에게 계약 대금을 지급하고 이를 원고의 비용으로 처리하기 위하여 시공참여자들로부터 비용 및 노임영수증 등을 교부받아 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 (가)항에서 인정된 사실만으로는 원고가 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺고 그들에게 보수를 지급하는 등 그들의 사용자 지위에 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 소결

따라서 이 사건 근로자들이 원고의 종업원임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

원고의 청구를 인용한 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.

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【하급심-대구지방법원 2009. 11. 18. 선고 2009구합333 판결】

1. 처분의 경위

가. 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 하여 설립된 건설회사인 원고(변경 전 상호는 ○○○ 주식회사이다)는 소외 ○○○건설주식회사로부터 ○○○ 하늘채 아파트 신축공사 중 골조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 하고, 이 사건 공사 현장을 ‘이 사건 사업소’라고 한다)를 하도급받아 2006. 10. 20.부터 2008. 9. 30.까지 이 사건 공사를 진행하였다.

나. 원고는 시공참여자인 A○○, B○○, C○○(이들의 계약일자는 2006. 10. 20.이다), D○○(계약일자는 2007. 5. 8.이다), E○○, F○○, G○○, H○○(이들의 계약일자는 2007. 7. 12.이다), J○○, L○○(이들의 계약일자는 2007. 3. 12.이다), M○○(이들의 계약일자는 2007. 5. 4.이고, 이하 위 시공참여자들을 통틀어 ‘이 사건 시공참여자들’이라고 한다)과 사이에, 이 사건 시공참여자들이 이 사건 공사 중 일정 부분을 나누어 맡고 그 공사기간 내에 각자 맡은 부분을 완성하기로 하는 시공참여계약을 각 체결하였고, 이 사건 시공참여자들은 일용근로자들을 고용하여 이 사건 공사를 진행하였다.

다. 피고는 2008. 3. 10. 원고가 고용한 근로자와 이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들을 모두 원고의 종업원이라고 판단하여 이 사건 사업소의 종업원수가 50인을 초과한다고 보아 원고에게 이 사건 사업소에 대한 종업원할 사업소세를 별지 세액 표 기재와 같이 각 부과하였다(이하 위 각 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

라. 원고는 2008. 6. 2. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 내용의 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2008. 10. 30. 원고의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 20, 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들(이하 ‘이 사건 근로자들’이라고 한다)은 시공참여자들의 종업원일 뿐 원고의 종업원이라고 할 수 없음에도 피고는 이들을 원고의 종업원이라고 보아 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 지방세법 제244조는 ‘종업원할 사업소세는 환경개선 및 정비에 필요한 비용에 충당하기 위하여 종업원에게 급여를 지급하는 사업주에게 부과한다’라고 규정하고 있고, 지방세법 제243조 제6호는 ‘종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 종업원이라 함은 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다’라고 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 지방세법 시행령 제204조는 제1항에서 ‘ 법 제243조 제6호에서 임원직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자라 함은 제203조규정에 의한 급여의 지급여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다’라고 규정한 다음, 제2항에서 ‘ 제1항의 계약은 그 명칭형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다’라고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 문언 내용과 체계 및 지방세법 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받은 사람을 말한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 등 참조).

따라서 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행되기 이전의 것)에 의한 시공참여자 및 그 소속 근로자가 지방세법 제243조 제6호, 지방세법 시행령 제204조 제1항및 제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자와의 약정의 성격 및 내용, 실제 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적이고 개별적인 지휘 및 감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소가 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 공사대금이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속 근로자 사이에 실질적인 사용종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 판단하여야 한다.

⑵ 이 사건에 관하여 보면, 갑 제2호증의 1 내지 20, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 이 사건 근로자들에 대한 근로소득세 등을 원천징수하였다는 내용의 원천징수이행상황신고서를 작성하여 관할 세무서에 제출한 사실, ② 이 사건 시공참여계약서 및 이에 첨부된 공사시행조건에는, ‘시공참여자들은 원고에게 기성금 청구시 노무비, 장비대, 식대 등 비용 영수증 및 당월 신규 채용한 근로자들에 대한 근로계약서를 제출하여야 한다’라고 기재(시공참여계약서 제6조)되어 있고, ‘원고의 지시나 승인 없이 임의로 운반, 이동 및 기타 작업 중 안전사고가 발생할 경우 시공참여자들은 배상 및 모든 책임을 진다’라고 기재(공사시행조건 제10조)되어 있으며, ‘시공참여자들은 계약기간 내에 성공적인 수행을 위해 전체 및 기간별 공정관리계획을 수립하여 원고에게 승인을 득하여야 한다’라고 기재(공사시행조건 제15조)되어 있고, ‘시공참여자들은 원고의 감독(소장, 반장) 또는 권리에 있어서 부당하다고 인정할 때에는 그 사유를 명시하여 서면으로써 필요한 조치를 요구할 수 있다’라고 기재(공사시행조건 제17조)되어 있으며, ‘시공참여자들은 계약 역무의 수행을 위해 충분한 기술과 경험을 보유한 인력을 동원한다’라고 기재(공사시행조건 제18조)되어 있는 사실, ③ 원고는 이 사건 시공참여계약으로 지급하거나 지급하여야 할 돈을 외주비로 산입하지 않고 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리한 사실을 인정할 수 있다.

⑶ 그러나 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 1 내지 20, 갑 제5 내지 10호증의 각 기재와 증인 A○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 시공참여계약 금액에는 근로자들의 노임, 식대, 갑근세, 퇴직급여, 시간외 수당, 국민건강보험, 국민연금, 고용보험 등 시공참여자들이 근로자 고용에 따른 사업주로서 부담하여야 하는 모든 비용이 포함되어 있고(시공참여계약서 제5조), 그 계약 금액은 단가 별 또는 면적 별로 정해진 후 기성고에 따라 순차적으로 지급되며(시공참여계약서 제5조 및 제6조), 시공참여자들은 일정한 경우에 공사의 하자를 보증하여야 하는바(시공참여계약서 제11조), 위와 같은 이 사건 시공참여계약서의 내용으로 볼 때 시공참여계약 금액이 이 사건 근로자들의 노무에 상응하는 대가로만 볼 수는 없는 점, ② 이 사건 시공참여자들은 자신들이 결정한 근로계약의 조건 및 내용에 따라 이 사건 근로자들을 직접 고용하여 그들에게 직접 노임을 지급하였고, 원고는 이 사건 근로자들의 고용 및 해고에 관여하지 않은 점, ③ 이 사건 시공참여계약서 제7조에 의하면 원고는 시공참여자들에게 자재나 기계 등 장비를 제공하지 않는다고 기재되어 있고(일부 시공참여계약서 제7조에는 자재를 지급하는 것으로 표시되어 있으나 첨부된 지급자재 내역서가 없는 것으로 보아 사실상 지급된 자재는 없다고 판단된다), 이에 따라 시공참여자들은 직접 이 사건 공사 중 필요한 자재, 기계 등을 조달하여 사용하였으며, 자재나 기계 대금 또한 계약금액에 모두 포함되어 있는 점, ④ 이 사건 시공참여자들은 이 사건 공사현장에 상주하면서 이 사건 근로자들의 출퇴근과 업무를 직접 관리하고 지휘감독하였을 뿐, 원고는 직원이나 현장소장을 상주시키며 관리하는 등의 방법으로 구체적이고 개별적으로 이 사건 근로자들을 지휘감독한 사실이 없는 점, ⑤ 이 사건 시공참여계약서 제9조에 의하면 이 사건 시공참여자들은 소속 근로자들에 대한 건강진단과 안전교육 및 임금지급 등 노동관계법상의 제반의무를 성실히 이행하여 소속 근로자에 대한 관리책임을 부담하도록 기재되어 있는 점, ⑥ 이 사건 시공참여자들은 사업자등록을 하지 않아 원고로부터 시공참여계약대금을 수령한 후에도 원고에게 세금계산서를 교부할 수 없었는데, 이러한 사정으로 원고는 시공참여자들에게 계약 대금을 지급하고 이를 원고의 비용으로 처리하기 위하여 시공참여자들로부터 비용 및 노임영수증 등을 교부받아 이 사건 근로자들에게 지급한 노무비를 인건비 항목으로 회계처리한 것으로 보이는 점, ⑦ 원고가 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺었는지 여부는 이를 전제로 이 사건 처분을 한 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것인데, 피고가 이를 인정할 직접적인 증거를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 ⑵항에서 인정된 사실만으로는 원고가 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺고 그들에게 보수를 지급하는 등 그들의 사용자 지위에 있었다는 사실, 즉 이 사건 근로자들이 원고의 종업원이라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑷ 따라서, 이 사건 근로자들이 원고의 종업원임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.