대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도6561 판결 [식품위생법위반]

상고이유를 본다. 구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제39조는 제1항에서 영업자가 영업을 양도하는 경우에는 양수인이 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서, 제3항에서 제1항에 따라 영업자의 지위를 승계한 자는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 관할 당국에 신고하도록 규정하고 있고, 위 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도인과 양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이므로(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2165 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결 등 참조), 위와 같은 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 영업양도로 인하여 구 법상의 영업자의 지위가 양수인에게 승계되어 양도인에 대한 사업허가 등이 취소되는 효과가 발생함을 염두에 두고, 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 등 참조). 한편 구 법에서 말하는 ‘영업자’란 구 법 제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자를 의미한다(구 법 제2조 제10호). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1은 2007. 10.경 공소외 2로부터 인천 동구 화수동 (지번 생략)에 있는 ○○할인마트(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 임차하여 같은 해 12월경 기타식품판매업 영업신고를 마치고 영업을 시작한 사실, 공소외 3은 2009. 2. 5. 공소외 1 명의의 ○○할인마트 매매계약서를 위조한 후 같은 달 24일 위조된 매매계약서를 이용하여 공소외 4로부터 1억 5,000만 원을 빌린 사실, 나아가 공소외 3은 2009. 2. 25. 이 사건 점포에 관한 영업양도계약을 체결하더라도 잔금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 공소외 1의 남편 공소외 5에게 "○○할인마트를 5억 원에 인수하겠다. 계약금 1억 5,000만 원은 지금 지급하고, 잔금 3억 5,000만 원은 10일 후에 지급하겠다."고 거짓말한 후 1억 5,000만 원을 계약금 명목으로 지급한 다음 이에 속은 공소외 1로 하여금 공소외 3을 사업자등록증상 공동사업자로 등록하게 한 사실, 공소외 3은 자신이 공동사업자로 기재된 것을 이용하여 2009. 2. 26. 인천세무서에서 ‘공소외 1과 사이의 동업계약을 해지하고 공소외 1의 모든 지분을 공소외 3이 인수한다’는 취지의 공소외 1 명의의 동업해지계약서를 위조하여 제출함으로써 사업자등록 명의를 공소외 3 단독 명의로 변경한 사실, 이에 공소외 1은 2009. 3. 19. 공소외 3의 기망을 이유로 위 영업양도계약을 취소하고 원상회복을 구하였으나 공소외 3은 같은 달 24일 위 2009. 2. 5.자 위조매매계약서를 소지하고 있음을 이용하여 건물주 공소외 2에게 위조매매계약서를 첨부한 내용증명을 보내고, 2009. 3. 초순경에 이 사건 점포를 인도받은 것을 이용하여 공소외 4에게 이 사건 점포에 관한 영업 일체를 양도한 사실, 공소외 4는 이후 피고인에게 위 점포에 관한 영업을 양도한 사실, 공소외 3은 위 사기행위 등과 관련하여 사기죄로 유죄판결을 선고받았고, 그 판결은 확정된 사실(인천지방법원 2010. 10. 22. 선고 2010노385, 403, 814 판결), 피고인은 2009. 10. 21. 위 공소외 2로부터 이 사건 점포의 인도를 요구받자 같은 달 29일 공소외 2와 사이에 위 점포에 관한 임대차계약을 새로 체결한 후 2009. 11. 4.부터 위 점포에서 △△마트라는 상호로 영업을 시작한 사실, 이 사건 점포에 관한 공소외 1 명의의 영업신고는 여전히 그대로 남아 있고, 공소외 3이나 공소외 4는 위 점포에 관하여 영업신고를 하거나 영업자 지위 승계신고를 한 바 없는 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실에 의하면, 공소외 1과 공소외 3 사이의 이 사건 점포에 관한 영업양도계약은 그 이행이 완료되기 전에 취소되어 소급적으로 효력을 상실하였다고 보아야 한다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 3은 구 법 제39조 제1항에 의하여 공소외 1로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자라고 할 수 없고, 달리 공소외 3이나 공소외 4가 이 사건 점포에 관하여 영업신고 등을 하여 영업자의 지위에 있다고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로, 피고인이 영업자가 아닌 공소외 4로부터 이 사건 점포의 영업을 양수하였다고 하더라도 이를 두고 구 법 제39조 제1항의 영업자의 지위를 승계한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 구 법 제39조 제1항의 영업자의 지위를 승계하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 결국 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은, 비록 그 이유에 있어 적절하지 아니한 면이 있으나, 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.