대법원 1990. 5. 22. 선고 90누1571 판결 [영업허가취소처분취소]

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 귀빈장 여관이라는 옥호로 숙박업을 영위하던 원고는 피고로부터 1989.8.1.부터 같은 달 30.까지 영업정지처분을 받자 위 여관 현관에 위 기간중 영업을 하지 않는다는 공고표시까지 하고 투숙객을 받지 않고 있던 차, 전부터 위 여관에 장기투숙하고 있었던 소외 1, 소외 2 등이 다른 숙소를 찾지 못하고, 1989.8.3. 04:00경 위 여관에서 숙박하기를 간청하므로 마지못해 숙박료를 받지 아니하기로 하고 이들을 위 여관방실에 투숙시킨 사실을 인정하고 위 인정에 반하는 거시증거를 배척한 다음, 위 소외인들을 숙박료를 받지 아니하고 투숙케 한 것은 영업행위에 해당되지 않는다 하여 영업정지기간중 영업행위를 한 바 없다는 원고의 주장을 받아들였다. 그러나 원심이 채용한 위 거시증거를 살펴보면, 갑 제6,7호증의 기재 및 증인 소외 2의 증언은 위 여관에 투숙하였다가 단속공무원에게 적발된 투숙객들의 진술 내지 진술기재인바, 이들의 투숙으로 말미암아 불이익을 입게된 원고와의 관계에서 볼 때 그 신빙성이 의심스러우며 갑제13,14호증, 갑제15호증의1,2는 이 사건 영업허가취소처분에 대한 행정심판청구서 및 그 재결로서 원고의 주장 그대로가 기술되어 있으므로 이 역시 증거로서의 신빙성은 희박하다 할 것이다. 반면 원심이 배척한 을제6호증의1은 원고 스스로 영업정지기간 중 위 여관 객실 2개에 숙박객들을 투숙시킴으로써 영업을 하였다는 시인서이고 을제6호증의2는 단속공무원에게 적발된 위 여관의 투숙객인 소외 3이 1989.8.3. 숙박비 11,000원으로 투숙하였음을 공무원에게 확인하여 준 확인서로서 원심의 위 채용증거보다 그 신빙성이 있다고 보여지고 원심이 배척하지 아니한 을제4호증의 2의 기재와 증인 소외 4의 증언에 의하여도 원고가 영업정지처분기간중에 영업행위를 하였음이 엿보인다. 따라서 원심의 위와 같은 증거취사는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 이 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 이 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니라 할 것이고(당원 1989.12.22.선고89누5133 판결 참조), 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다(당원 1989.4.25.선고 88누3079 판결 참조). 원심은 원고가 영업정지기간 중에 영업행위를 하였다는 가정하에서 원고가 소외 1, 소외 2 등을 위와 같이 위 여관방실에 투숙케 한 경위사실 및 원고는 사채를 얻어 전세보증금 40,000,000원과 월세 2,000,000원에 이 사건 여관건물을 임차하여 15,000,000원의 시설비를 들여 이 사건 여관을 경영하면서 4인가족의 생계를 꾸려가고 있었던 사실 등을 적법하게 확정한 다음, 위 제반사정을 고려하면 원고가 영업정지기간 중에 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 법익교량의 측면에서 보아 원고에게 심대한 손해를 입히는 결과가 되어 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치 못한다고 판시하였다. 판단컨대, 앞에서 본 바와 같이 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 원고가 영업정지기간중 영업행위를 한바 없다고 사실을 오인한 잘못이 있으나 앞에서 설시한 재량권의 한계에 관한 법리와 기록에 비추어 볼 때 이 사건 영업허가취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 원심의 위와 같은 채증법칙위배는 판결에 영향을 미칠 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.