대구고등법원 2013. 10. 30. 선고 2012나20490 판결 [보증채무금]

피고는 원고에게 568,457,090원 및 이에 대하여 2010. 11. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 673,037,090원 및 이에 대하여 2012. 9. 7.부터 이 사건 당심 판결선고일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

가. 보증보험계약 및 공사도급계약의 체결

1) 원고는 2009. 2.경 경북 예천군 ○○○ 일원에서 시행할 ‘○○○지구 수해상습지 개선사업 공사(이하 ‘○○○지구 공사’라 한다)’에 관하여, 2009. 3.경 경북 의성군 ○○○ 일원에서 시행할 ‘○○○도로 확장 공사(이하 ‘○○○도로 공사’라 하고, ○○○지구 공사와 합하여 ‘이 사건 각 공사’라 한다)’에 관하여 각 적격심사제에 따른 전자입찰(이하 ‘이 사건 각 입찰’이라 한다)을 실시하였다.

2) 이 사건 각 입찰에서 B 주식회사(이하 ‘B’이라 한다)는 C(건설산업기본법 시행령에 따라 국토해양부장관으로부터 건설업자의 시공능력평가·공시 및 실적신고에 관한 업무를 위탁받아 수행하였다)로부터 발급받은 허위 내용의 ‘건설공사실적증명서’(B이 낙찰에 필요한 공사실적을 맞추기 위하여 실적심사가 엄격하지 아니한 해외건설협회에 ‘카자흐스탄에서 231억여 원의 도로건설 공사와 145억여 원의 아파트 내부공사를 시공한 것’처럼 허위 신고하여 발급받은 ‘해외건설공사 기성실적증명서’를 C에 제출하여 발급받은 것이다)를 입찰서류로 제출하여 이 사건 각 공사의 낙찰자로 결정되었다(B의 위와 같은 행위를 이하 ‘이 사건 부정입찰행위’라 한다).

3) 그 후 B은 건설산업기본법과 그 시행령에 따라 소속 조합원들에게 보증서를 발급하는 피고와 사이에 이 사건 각 공사에 관한 계약보증서 발급을 위한 각 보증보험계약(이하 ‘이 사건 각 보증보험계약’이라 한다)을 체결하고, 피고로부터, 각 보증기간은 ‘이 사건 각 공사도급계약의 체결일부터 준공일까지’, 각 보증금액은 ‘장기계속계약의 제1차 계약 체결시 부기한 총 공사금액(변경계약시는 추가된 공사금액)의 10%’인 별지 ‘계약보증서의 표시’ 기재의 각 계약보증서(이하 ‘이 사건 각 보증서’라 한다)를 발급받아 원고에게 제출하였는데, 이 사건 각 보증보험계약의 내용을 이루는 계약보증약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.

[계약보증약관] 제1조(보증책임) ① A(이하 ‘조합’이라 한다)은 계약자(이하 ‘채무자’라 한다)가 앞면 기재 공사 등의 계약의무를 이행하지 아니함으로써(이하 ‘보증사고’라 한다) 그 상대방(이하 ‘보증채권자’라 한다)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.

제3조(보증채무의 이행한도) ① 조합이 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관계 법령이 정하는 바에 따라 보증채권자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액으로 합니다. 다만 주계약 등에 보증금의 몰수 또는 귀속조항이 없는 경우에는 보증금액을 한도로 하여 보증채권자가 청구하는 금액 중 실제 손해액으로 합니다.

제5조(주계약의 해지) 보증채권자는 보증금을 청구하기 전에 주계약을 해제 또는 해지하여야 하며, 이를 이행하지 아니한 때에는 조합은 보증금을 지급하지 아니합니다.

제9조(보증금지급시기) 조합은 보증금 청구를 받은 경우 보증채권자로부터 손해사정과 관련한 서류를 징구하여 보증금 지급에 필요한 조사를 마친 후 지체 없이 지급할 보증금을 결정하고, 보증금이 결정되면 7일 이내에 이를 지급하여 드립니다.

4) 이에 원고는 B과 사이에 아래 표 기재와 같이 이 사건 각 공사에 관한 1, 2차 공사도급계약과 그 변경계약(이하 ‘이 사건 각 공사도급계약’이라 한다)을 각 체결하였다.

[ ○○○지구 공사 ] (단위 원)

[ ○○○도로 공사 ] (단위 원)

2차 계약 2010. 3. 8. 1,260,972,000

5) 이 사건 각 공사도급계약서에는 아래 ‘공사도급계약서’ 기재의 내용이 포함되어 있고, B은 이 사건 각 공사도급계약을 체결하면서 원고에게 아래 ‘각서’ 기재의 내용이 포함된 각 각서(갑 제31호증의 1, 2, 이하 ‘이 사건 각 각서’라 한다)를 제출하였다.

[공사도급계약서] 위 공사계약을 체결함에 있어 계약자와 연대보증인은 각각 다음의 사항을 확약하며 계약의 증거로 이 계약서를 작성한다.

1. 계약자는 입찰시 공시한 공사입찰유의서, 공사입찰특별유의서, 청렴계약입찰특별유의서, 설계서 및 현장설명 사항과 공사계약일반조건, 공사계약특수조건, 청렴계약특수조건, 공동수급협정서, 산출내역서(하도급 사항 포함) 및 붙임 전자계약 확약사항이 이 계약의 일부분임을 확인하며 신의에 따라 성실하게 계약상의 의무를 이행한다.

2. (생략)

[각서] 적격심사서류(최근 3년간 공사실적 등이 포함되어 있다) 제출에 있어 신의성실의 원칙에 따라 작성하였고, 만약 부정한 방법 또는 허위로 제출한 사실이 발견된 때에는 적격낙찰자 대상에서 제외 또는 취소, 계약의 해제 또는 해지 등 어떠한 제재 또는 처분을 받아도 하등의 이의를 제기치 않겠습니다.

나. 관련법령 및 입찰·계약 관련 예규 등

이 사건 각 공사도급계약과 관련된 법령 및 입찰·계약 관련 예규 등[이하 ‘이 사건 입찰·계약 관련 예규 등’이라 한다. 그 중 공사입찰유의서, 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준, 지방자치단체 공사계약 일반조건은「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘지방계약법’이라 한다)과 그 시행령·시행규칙에 따라 제정된 행정안전부(행정자치부) 예규들이다]의 주요 내용은 다음과 같다.

[구 지방계약법(법률 제8173호)] 제2조(적용범위) 이 법은 (중략) 지방자치단체가 대한민국의 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용한다.

제15조(계약보증금) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 지방자치단체와 계약을 체결하고자 하는 자로 하여금 계약보증금을 납부하게 하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 계약보증금의 금액·납부방법 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대자가 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 당해 계약보증금을 당해 지방자치단체에 세입 조치하여야 한다.

[구 지방계약법 시행령(대통령령 제21312호)] 제37조(입찰보증금) ② 입찰보증금은 현금 또는 다음 각 호의 보증서 등으로 이를 납부하게 하여야 한다.

4. 「건설산업기본법」에 의한 공제조합

제42조(재정지출의 부담이 되는 경쟁 입찰에서의 낙찰자 결정) ② 제1항의 규정에 의한 계약이행능력 심사는 당해 입찰자의 이행실적 (중략) 등을 종합적으로 고려하여 행정안전부장관이 정하는 심사기준에 따라 적격 여부를 심사하며, 그 심사결과 적격하다고 인정되는 경우 당해 입찰자를 낙찰자로 결정한다.

제51조(계약의 이행보증) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 공사계약을 체결하고자 하는 경우 계약상대자로 하여금 다음 각 호의 방법 중 어느 하나를 선택하여 계약의 이행을 보증하게 하여야 한다.

1. 계약보증금을 계약금액의 100분의 10 이상 납부하고 당해 공사의 계약상의 시공의무이행(하자보수이행을 포함한다)을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세우는 방법

⑦ 장기계속계약에 있어서는 제1차 계약체결 시 부기한 총 공사 또는 총 제조 등의 금액을 기준으로 하여 제1항 또는 제5항에 따라 계약이행을 보증하게 하여야 한다. 이 경우 해당 계약보증금은 총 공사 또는 총 제조 등의 계약보증금으로 보며, 연차별 계약이 완료된 때에는 당초의 계약보증금에서 이행이 완료된 연차별 계약금액의 100분의 10(공사계약의 경우로서 제1항 제2호 및 제3호에 해당하는 경우에는 각 호에서 정한 비율을 말한다)을 반환하여야 한다.

제52조(계약보증금 납부방법) ① 계약보증금은 현금 또는 제37조 제2항 각 호에 규정한 보증서 등으로 이를 납부하게 하여야 한다.

제54조(계약보증금의 세입 조치) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대자가 정당한 이유 없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 제51조의 규정에 의한 계약보증금을 법 제15조 제3항의 규정에 의하여 지방자치단체에 세입 조치하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 계약보증금을 지방자치단체에 세입 조치함에 있어서 그 계약보증금은 이를 기성부분에 대한 미지급액과 상계처리하여서는 아니 된다.

[공사입찰유의서(행정자치부 예규 제253호)] 제4조(입찰에 관한 서류) ① 입찰에 참가하고자 하는 자는 다음 각 호의 서류를 열람할 수 있다.

1. 입찰공고문

6. 지방자치단체 공사계약일반조건

제5조(관계 법령 등의 숙지) ① 입찰에 참가하고자 하는 자는 시행령 등의 입찰 관련 법령 및 제4조 제1항의 규정에 의한 입찰에 관한 서류를 입찰 전에 완전히 숙지하여야 하며, 이를 숙지하지 못한 책임은 입찰참가자에게 있다.

제14조(입찰의 무효) 시행규칙 제42조에서 무효로 규정한 입찰 및 다음 각 호에 해당하는 입찰은 무효로 한다.

4. 담합하거나 타인의 경쟁 참가를 방해 또는 관계공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰

[입찰공고문]

7. 낙찰자 결정방법

예정가격 이하 최저가격으로 입찰한 자 순으로 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준 제3장 시설공사 적격심사 세부기준(행정안전부 예규)에 의한 평가기준에 의거 평가한 결과, 종합 평점이 95점 이상인 자를 낙찰자로 결정합니다.

8. 적격심사 평가기준

지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준 제3장 시설공사 적격심사 세부기준

12. 기타사항

ㅇ 입찰에 참가하고자 하는 자는 반드시 지방자치단체 입찰 및 계약집행기준 및 지방자치단체 공사계약일반조건, 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준 등 기타 입찰에 필요한 모든 사항(지방계약법률, 회계예규 등)을 입찰 전에 완전히 숙지하고 입찰에 참가하여야 하며, 이를 숙지하지 못하여 발생하는 책임은 입찰자에게 있습니다. ㅇ 입찰참가 신청자는 입찰 및 계약시 제출한 관련 서류가 부정한 방법으로 작성된 사실이 확인될 경우에는 입찰에 관련된 모든 자격이 상실되며, 관련 규정에 따른 불이익을 당하여도 어떠한 이의를 제기할 수 없습니다.

[지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규 제214호)] 제3장 지방자치단체 시설공사 적격심사 세부기준 Ⅰ. 총칙

1. 목적

이 기준은 지방계약법 시행령 제42조 제2항의 규정에 의한 지방자치단체에서 진행하는 시설공사계약에 적용할 적격심사 세부기준을 정함에 그 목적이 있다.

Ⅸ. 부정한 방법 등으로 심사서류를 제출한 자 및 미제출자의 처리

1. 적격심사대상자가 Ⅴ.의 규정에 따라 제출한 서류 중 부정 또는 허위로 작성된 서류가 포함된 것으로 판명된 때에는 다음 각 호와 같이 처리하며(중략)

가. 계약체결 이전인 경우에는 적격낙찰자 결정대상에서 제외 또는 결정통보를 취소한다.

나. 계약체결 이후인 경우에는 당해 계약을 해제 또는 해지할 수 있다.

[지방자치단체 공사계약 일반조건(행정안전부 예규 제179호)] Ⅳ. 계약이행의 보증

2. 보증금의 처리

가. 계약상대자가 정당한 이유 없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금을 지방자치단체에 세입 조치한다.

Ⅷ. 계약이행의 지체 및 계약의 해제, 해지

3. 계약상대자의 책임있는 사유로 인한 계약의 해제, 해지

가. 계약담당자는 계약상대자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.

2) 계약상대자의 책임있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우

6) 그 밖에 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우

다. 원고의 공사도급계약 해지 및 계약보증금 지급청구

1) B이 이 사건 각 공사도급계약에 따라 공사를 진행하던 중 이 사건 부정입찰행위에 대한 수사가 진행되었고, B의 실사주(대표이사 D의 남편)인 E은 2010. 9. 16. 청주지방법원 2010노614호 판결로 “허위의 공사실적자료를 제출하여 B이 이 사건 각 공사의 낙찰자로 선정되게 하는 등 위계로써 원고 계약담당공무원의 공사계약 입찰 및 계약체결에 관한 직무집행을 방해하였다.”는 등의 범죄사실로 징역 1년 2월을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

2) 원고는 2010. 11. 10.경 C로부터 이 사건 부정입찰행위로 인한 판결 결과를 통보받은 후, 2010. 12. 21.경 B에 “위 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(시설공사 적격심사 세부기준, 이하 ‘적격심사기준’이라 한다) 중 제3장 시설공사 적격심사 세부기준 Ⅸ. 1. 나.항에 따라 이 사건 각 공사도급계약을 해지한다.”고 통지하였다.

3) 원고는 2010. 12. 23. 피고에게 이 사건 각 보증서에 따른 계약보증금 합계 684,416,490원[○○○지구 공사 412,920,500원(407,005,300원 + 5,915,200원) + ○○○도로 공사 271,495,990원, 갑 제19호증에 기재된 ‘688,416,490원’은 오기로 보인다]의 지급을 청구하였다.

4) 그 후 원고는 이 사건 부정입찰행위로 인한 업무처리와 관련하여 행정안전부장관(이 사건 입찰·계약 관련 예규 등 대부분이 행정안전부 예규들이다)으로부터 2011. 3. 23.경 “계약상대자(B)의 귀책사유로 계약이 해지되었으므로 지방계약법 제15조 제3항에 따라 계약보증금을 해당 지방자치단체(원고)에 귀속시켜야 한다.”는 내용의 질의회신을, 2011. 6. 1. “적격심사시 제출한 실적증명서가 허위로 판명되어 계약을 해지한 경우에는 연대보증인의 의무 또한 소멸하므로 연대보증인에게 보증시공을 청구할 수 없고, 새로운 계약상대자를 선정하여 이행하여야 한다.”는 내용의 질의회신을 각 받았다.

라. 피고의 이 사건 각 보증보험계약 취소

피고는 2012. 1. 11. B에 “공사실적미달로 입찰자격이 없음에도 불구하고 입찰자격이 있는 것으로 잘못 알고 이 사건 각 보증보험계약을 체결하였으므로 피고의 착오로 체결된 이 사건 각 보증보험계약을 취소한다.”고 통지하였다.

마. 이 사건 각 공사의 기성평가

이 사건 각 공사의 총 공사 부기금액은 합계 6,844,164,900원(○○○지구 4,129,205,000원 + ○○○도로 2,714,959,900원)으로, 그 중 제1차 계약[계약금액 1,159,594,000원(1,106,134,000원 + 53,460,000원)]은 모두 이행되었으나, 제2차 계약[계약금액 2,339,254,000원(1,078,282,000원 + 1,260,972,000원)은 일부씩만 이행되었는데, 제2차 계약 중 ○○○지구 공사의 기성금액은 962,700,000원(기성률 89.28% = 962,700,000원/1,078,282,000원)이고, ○○○도로 공사의 기성금액은 123,600,000원(기성률 9.8% = 123,600,000원/1,260,972,000원)이다[이에 따라 제1차 계약의 전체 기성률은 100%, 제2차 계약의 전체 기성률은 46.44%(1,086,300,000원/2,339,254,000원)이고, 총 공사 부기금액의 전체 기성률은 32.81%{2,245,894,000원(1,159,594,000원 + 1,086,300,000원)/6,844,164,900원}가 된다].

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 19, 21 내지 25, 27 내지 31호증(이하 특별한 표시가 없으면 가지번호 있는 것은 이를 포함한다), 을 제1, 4, 6, 8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고

B이 허위의 공사실적을 제출한 것이 드러나 이 사건 각 공사도급계약(이행이 완료된 제1차 계약은 제외)이 해지됨으로써 보증기간 내에 이 사건 각 보증보험계약에서 정한 보증사고가 발생하였으므로, 피고는 원고에게 보증금액 중 제1차 계약에 해당하는 부분을 제외한 나머지 계약보증금 568,457,090원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고

1) 지방계약법 시행규칙 제42조, 지방자치단체 공사입찰유의서 제14조 제4호는 “담합하거나 타인의 입찰참가를 방해하거나 관계공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰은 무효로 한다.”고 정하고 있는데, 이 사건 각 입찰은 이 사건 부정입찰행위에 의하여 이루어졌으므로 무효이고, 무효인 이 사건 각 입찰에 기초한 이 사건 각 공사도급계약 및 이 사건 각 보증보험계약 역시 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 보증보험계약에서 정한 계약보증금을 지급할 의무가 없다.

2) 이 사건 각 보증보험계약은 그 성질에 있어 보험계약과 유사하므로 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 되는데, 원고가 해지사유로 주장하고 있는 이 사건 부정입찰행위는 이 사건 각 보증보험계약의 체결 전에 이미 객관적으로 확정되어 있었으므로, 이 사건 각 보증보험계약은 보험계약의 ‘우연성’과 ‘선의성’이 결여되어 무효이다.

3) B이 허위의 공사실적서류를 제출하여 낙찰자로 결정된 사실은 이 사건 각 보증보험계약의 중요 부분에 해당하고, 피고는 이에 관한 착오를 이유로 이 사건 각 보증보험계약을 취소하였는바, B이 제출한 서류에 대한 실질적 심사의무는 공사발주자인 원고에게 있었으므로 피고는 이 사건 각 보증보험계약의 취소를 가지고 원고에게 대항할 수 있고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 보증보험계약에서 정한 계약보증금을 지급할 의무가 없다.

4) 이 사건 각 보증보험계약의 보증사고는 B이 보증기간 내에 ‘계약의무를 이행하지 아니하는 것’인데, B의 이 사건 부정입찰행위는 이 사건 각 공사도급계약이 체결되기 전에 발생한 것으로 이에 해당하지 아니하고, 원고가 계약을 해지한 뒤에는 계약의무가 있을 수 없으므로, 이 사건 각 보증보험계약의 보증사고는 발생하지 않았다.

5) 원고는 B의 이 사건 입찰부정행위를 이유로 이 사건 각 공사도급계약을 해지한 뒤 계약보증금을 세입 조치한다고 주장하나, 그 계약 해지사유도 없을 뿐 아니라 원고가 연대보증인에게 공사 완공을 청구한 적도 없으므로, 계약보증금을 세입 조치한 것은 위법하다. 즉, ① B의 이 사건 부정입찰행위는 이 사건 각 공사도급계약이 체결되기 전에 발생한 것으로 ‘계약의무를 이행하지 아니한 것’에 해당하지 아니하고, 원고가 계약 해지의 근거로 들고 있는 적격심사기준은 이 사건 각 공사도급계약의 내용으로 편입된 적이 없으므로, 원고는 이 사건 부정입찰행위를 이유로 이 사건 각 공사도급계약을 해지할 수 없다. ② 공사계약 일반조건은 “계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우에 계약을 해지할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 원고가 계약 해지 통지를 하였을 무렵에는 B이 이미 기계약분의 90% 정도를 시공하는 등 정상적으로 공사가 진행되고 있었으므로 해지사유인 ‘계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우’에 해당하지 아니한다. ③ 지방계약법 시행규칙 제64조 제2항은 “연대보증인이 있는 경우로서 계약상대자가 계약상 의무를 이행하지 아니하는 경우 지체 없이 공사도급계약의 연대보증인에게 그 의무를 이행할 것을 청구하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 원고는 B의 연대보증인에게 공사 완공을 청구하지 않았으므로, 계약보증금을 세입 조치할 수 없다.

6) 설령 피고에게 이 사건 각 보증보험계약에 따른 계약보증금 지급의무가 있다고 가정하더라도, 계약보증금은 손해배상액의 예정에 해당하므로, 이 사건 각 공사의 진행 정도 등 제반 사정에 비추어 그 금액은 대폭 감액되어야 한다.

3. 청구원인에 대한 판단

가. 보증사고의 발생

1) 관련 법리

⑴ A이 관련 법령에 따라 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이다(대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다13016 판결 등 참조).

⑵ A의 각종 보증에 있어서의 보증사고라 함은 보증인인 A의 보증책임을 구체화하여 정하는 불확정한 사고를 의미하는 것이므로, 계약보증에서 보증사고가 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약 내용에 편입된 보증약관과 보증서 및 주계약의 구체적 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다55199 판결 등 참조).

2) 판단

위와 같은 법리에 따라 이 사건 각 보증보험계약의 보증사고에 관하여 살피건대, 위 인용증거들과 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 각 보증보험계약의 보증사고는 ‘B이 계약상 의무를 이행하지 아니함으로써 원고에 대하여 손해배상의무 등을 부담하게 될 것이 객관적으로 확실하게 된 것’, 구체적으로는 ‘B이 이 사건 부정입찰행위를 저지르거나 공사실적을 속이고 이 사건 각 공사도급계약을 체결하였다가 뒤늦게 그 사실이 밝혀짐으로써 더 이상 공사도급계약을 이행할 수 없게 된 것’이고, 이는 보증기간 내인 ‘계약해지 무렵’에 발생하였다고 할 것이다[만일 위 경우를 보증사고로 볼 수 없더라도, B이 원고와 사이에 이 사건 각 공사도급계약을 체결하면서 ‘입찰 단계에서의 부정입찰행위를 밝히기는커녕 오히려 이 사건 각 각서 등을 제출하면서 공사실적을 속인 것’ 또한 계약의무위반에 해당하므로, 위 각 공사도급계약 체결일(보증기간 시작일이다)을 보증사고 발생일로 볼 수 있고, 따라서 어느 모로 보나 보증기간 내에 보증사고가 발생한 사실에는 변함이 없다].

① 건설공사 도급계약은 계약이행기간이 장기간이고, 공사금액도 일반 거래에 비하여 크며, 대금지급과정이나 건축공정상 복잡한 문제가 일어날 가능성이 높으므로 계약상대방의 채무불이행에 대비할 필요성이 있다. 특히 관급공사의 경우 도급인의 공사대금 지급능력보다는 수급인의 공사수행능력 등이 주로 문제되므로 수급인으로 하여금 계약의무의 이행을 담보하기 위한 계약보증금을 납부하도록 할 필요성이 크다. 피고가 건설산업기본법에 따라 그 소속 조합원들에게 발급하는 계약보증서는 이러한 계약보증금 납부의무의 이행을 보증하는 것이므로, 그 보증대상이나 보증사고의 범위를 해석함에 있어 이러한 건설보증 제도의 취지가 충분히 고려되어야 한다.

② 이 사건 약관 제1조는 “계약자가 앞면 기재 공사 등의 계약의무를 이행하지 아니함으로써(이하 ‘보증사고’라 한다) 그 상대방에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.”라고 정하고 있을 뿐, 달리 계약의무 불이행의 조건이나 제한이 없고, B이 원고에 대하여 부담하게 될 채무의 내용에 대한 제한도 없다.

③ 이 사건과 같이 지방자치단체가 입찰절차를 거쳐 계약서를 작성하는 경우, 그 입찰절차는 계약의 예약 과정에 불과하고 그 후 계약서를 작성할 때 비로소 계약이 성립하는 것이므로(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결 등 참조), 입찰 단계에서의 이 사건 부정입찰행위(주로 피고의 입찰보증 대상)와 계약체결시에 기성실적을 속이는 행위(주로 피고의 계약보증 대상)는 별개로 평가될 수 있고, 따라서 B이 각 보증기간이 시작되는 각 계약체결일에 기성실적을 속이고 이 사건 각 공사도급계약을 체결한 것은 이 사건 각 보증보험계약의 보증기간 내에 계약의무를 위반한 행위로서 그 보증기간 전에 발생한 이 사건 부정입찰행위와는 구분된다.

④ 이 사건에서 보증사고의 발생과 관련하여, 먼저 입찰 단계의 이 사건 부정입찰행위가 이 사건 각 공사도급계약의 해지사유로 되는지에 관하여 보건대, 이 사건 각 공사도급계약서에는 “공사입찰유의서, 공사계약일반조건 등의 내용이 계약의 일부분임을 확인한다.”고 기재되어 있는데, 공사입찰유의서에는 입찰참가자가 입찰공고문 등의 입찰에 관한 서류를 숙지할 책임을, 입찰공고문에는 입찰참가자가 공사계약일반조건, 적격심사기준(입찰시 낙찰자 결정기준) 등 기타 입찰에 필요한 모든 사항(지방계약법률, 회계예규 등)을 숙지할 책임과 입찰 및 계약시에 제출한 서류가 부정한 방법으로 작성된 사실이 확인될 경우에는 관련 규정에 따른 불이익을 당하여도 어떠한 이의를 제기할 수 없음을 각 명시하고 있고, 적격심사기준에는 “입찰참가자가 제출한 서류 중 부정 또는 허위로 작성된 서류가 포함된 것으로 판명된 때에는, 계약 체결 전에는 낙찰자 결정대상에서 제외 또는 결정통보를 취소하고, 계약 체결 후에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있다.”고 정하고 있으므로, 적격심사기준은 이 사건 각 공사도급계약서, 공사입찰유의서, 입찰공고문 등을 통하여 이 사건 각 공사도급계약에 편입되었다고 할 것이고, 따라서 입찰 단계의 이 사건 부정입찰행위도 이 사건 각 공사도급계약의 해지사유가 될 수 있다.

⑤ 다음 계약체결시의 기망행위에 관하여 보건대, B은 이 사건 각 공사도급계약을 체결하면서 입찰 단계에서의 부정입찰행위를 밝히기는커녕, 오히려 원고에게 “적격심사서류를 부정한 방법 또는 허위로 제출한 사실이 발견된 때에는 계약해지 등의 어떠한 제재도 받겠다.”는 내용이 포함된 이 사건 각 각서 등을 제출하면서 공사실적을 속였는데, 앞서 본 계약해지사유는 이 사건 각 각서를 통하여도 이 사건 각 공사도급계약에 편입되었고, 위와 같은 계약시의 기망행위 또한 이 사건 각 공사도급계약의 해지사유가 될 수 있다고 할 것이다.

⑥ 위와 같은 B의 허위 공사실적 제출행위를 이유로 이 사건 각 공사도급계약을 해지할 수 있는 시기에 관하여, 입찰공고문은 ‘입찰 및 계약시에 제출한 서류가 부정한 방법으로 작성된 사실이 확인될 경우’로, 적격심사기준은 ‘부정 또는 허위로 작성된 서류가 포함된 것으로 판명된 때’로, 이 사건 각 각서는 ‘부정한 방법 또는 허위로 제출한 사실이 발견된 때’로 각각 정하고 있을 뿐 아니라, 실제로도 허위 서류를 제출하거나 공사실적을 속인 행위가 드러나 계약 해지 여부 등이 문제될 때에 이르러야 비로소 채무불이행 책임이 현실화되는 것이므로, 이 사건 각 보증보험계약의 보증사고는 원칙적으로 ‘B이 이 사건 부정입찰행위를 저지르거나 공사실적을 속이고 이 사건 각 공사도급계약을 체결하였다가 뒤늦게 그 사실이 밝혀짐으로써 더 이상 공사도급계약을 이행할 수 없게 된 때’, 즉 ‘이 사건 각 공사도급계약이 해지될 무렵’에 발생하였다고 보는 것이 합리적이다.

나. 계약보증금 지급책임의 발생 및 범위

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 보증보험계약의 보증기간 내에 B의 귀책사유로 보증사고가 발생하였으므로, 원고는 구 지방계약법 제15조 제3항과 그 시행령 제54조 제1항 및 지방자치단체 공사계약일반조건 Ⅳ. 2의 가.항에 따라 이 사건 각 보증서에 기재된 계약보증금을 세입 조치할 수 있고, 피고는 보증책임과 보증채무의 이행한도를 정한 이 사건 약관 제1조 제1항, 제3조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 각 보증서에 기재된 계약보증금을 지급할 의무가 있다.

2) 나아가 피고가 지급하여야 할 계약보증금의 범위에 관하여 살피건대, 구 지방계약법 시행령 제51조 제7항이 “장기계속계약의 경우 제1차 계약체결시에 부기한 총 공사금액을 기준으로 계약보증금을 정하되, 연차별 계약이 완료된 때에는 당초의 계약보증금에서 이행이 완료된 연차별 계약금액의 100분의 10을 반환하여야 한다.”고 정하고 있는 점, 장기계속계약인 이 사건 각 공사도급계약의 계약보증금 비율은 각 제1차 계약체결시에 부기한 총 공사금액의 10%인 점, 이 사건 각 공사도급계약의 제1차 계약은 모두 이행된 점은 앞서 본 바와 같거나 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고가 원고에게 지급하여야 할 계약보증금의 범위는, 이 사건 각 보증서의 계약보증금 합계 684,416,490원(○○○지구 공사 407,005,300원 + 그 추가분 5,915,200원 + ○○○도로 공사 271,495,990원) 중 ○○○지구 공사 제1차 계약분에 해당하는 계약보증금 110,613,400원(제1차 계약금액 1,106,134,000원 × 10/100)과 ○○○도로 공사 제1차 계약분에 해당하는 계약보증금 5,346,000원(제1차 계약금액 53,460,000원 × 10/100)을 공제한 나머지 568,457,090원(684,416,490원 - 110,613,400원 - 5,346,000원)이다(피고는 제2차 계약 기성분에 해당하는 계약보증금도 공제되어야 한다고 주장하나, 제2차 계약의 이행이 완료되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 구 지방계약법 시행령 제51조 제7항에서 정한 바와 달리 계약의 이행이 완료되지 아니한 계약의 계약보증금까지 공제할 수는 없으므로, 피고의 이 부분에 관한 주장은 받아들일 수 없다).

다. 소결

따라서 피고는 이 사건 각 보증보험계약의 이행으로 원고에게 위 잔여 계약보증금 568,457,090원(684,416,490원 - 110,613,400원 - 5,346,000원) 및 이에 대하여 이 사건 약관 제9조가 정한 바에 따라 위 계약보증금 지급청구일로부터 7일을 경과한 2010. 12. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2012. 1. 9.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고의 주장에 대한 판단

가. 입찰무효에 따라 공사도급계약 및 보증보험계약이 무효라는 주장[위 2.나.1) 주장]에 관하여

1) 관련 법리

지방자치단체가 지방계약법에 따라 계약당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. 따라서 계약체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출에 하자가 있다 하여도 그것만으로 해당 입찰이 무효가 되는 것은 아니고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조).

2) 판단

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 지방계약법 시행규칙 제42조, 지방자치단체 공사입찰유의서 제14조 제4호에서 “담합하거나 타인의 입찰참가를 방해하거나 관계공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰은 무효로 한다.”고 정하고 있는데, 이 사건 각 입찰은 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 이 사건 부정입찰행위에 의하여 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위 인용증거들과 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 부정입찰행위는 허위의 공사실적서류를 제출한 것이고, 이러한 허위의 공사실적서류를 제출하는 행위를 금지하는 주된 취지는 수급인의 공사수행능력을 담보하기 위한 것으로 보이는 점, ② 그러나 B은 이 사건 각 공사도급계약을 체결한 후 약 1년 9개월 동안이나 공사를 진행하여 왔고, 제1차 계약의 공사는 이미 완료하였으므로, 뒤늦게 이 사건 각 공사도급계약 전체를 무효로 하여야 할 정도로 공사수행능력에 문제가 있는 것으로 보이지는 않는 점, ③ 이 사건 각 공사도급계약에 편입된 적격심사기준, 이 사건 각 각서 등에도 허위의 서류를 제출하는 행위를 계약의 해제 또는 해지사유로 정하고 있을 뿐 무효사유로 정하고 있지 않는 점, ④ 이미 이 사건 각 공사도급계약에 따른 공사가 상당 기간 진행되었고, 뒤늦게 이 사건 부정입찰행위를 알게 된 원고도 이를 계약해지사유로만 삼고 있는 점, ⑤ 이 사건에서 도급인인 원고가 사전에 이 사건 부정입찰행위를 알았거나 알 수 있었던 사정이 보이지 않고, 달리 낙찰자의 결정이나 계약 체결 과정에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우에 해당하는 사정도 보이지 않는 점 등에 비추어, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 부정입찰행위로 인하여 이 사건 각 공사도급계약이나 이 사건 각 보증보험계약까지 무효로 된다고 보기에 부족하고, 달리 ‘이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 지방계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우’에 해당하는 점을 인정할 증거도 없다.

따라서 피고의 이 부분에 관한 주장은 받아들일 수 없다.

나. ‘우연성’과 ‘선의성’의 보험계약 요건 결여로 무효라는 주장[위 2.나.2) 주장]에 관하여

1) 관련 법리

건설산업기본법에 따라 A이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 도급계약을 체결하여 부담하는 계약보증금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이라고 할 것이므로 이에 대하여도 보험에 관한 법리가 적용된다 할 것이고(대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결 등 참조), 따라서 적어도 보증보험계약이 유효하게 성립하기 위해서는 보증보험계약 당시에 보증사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 ‘우연성’과 ‘선의성’의 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘우연성’이란 특정인의 의사와 관계없는 사고라는 의미의 우연성을 뜻하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 특정인의 어느 시점에서의 의도와 장래의 실현 사이에 필연적·기계적인 인과관계가 인정되는 것도 아니므로, 조합원이 장래 보증사고 일으킬 의도를 가지고 보증보험계약을 체결하고 나아가 실제로 고의로 보증사고를 일으켰다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 보증보험계약 당시 보증사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있다고 단정하여 우연성이 결여되었다고 보거나 보증보험계약을 무효라고 볼 수 없다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 등 참조).

2) 판단

살피건대, B이 이 사건 각 공사도급계약을 체결하기 위하여 입찰과정에서 이 사건 부정입찰행위를 한 후, 이를 숨기고 공사실적을 속인 채 피고와 사이의 이 사건 각 보증보험계약이나 원고와 사이의 이 사건 각 공사도급계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 보증사고는 ‘B이 이 사건 부정입찰행위를 저지르거나 공사실적을 속이고 이 사건 각 공사도급계약을 체결하였다가 뒤늦게 그 사실이 밝혀짐으로써 공사도급계약을 이행할 수 없게 된 것’이고, ‘입찰 단계에서 저지른 이 사건 부정입찰행위 그 자체’가 보증사고가 되는 것은 아니다(설령 ‘B이 원고와 사이에 이 사건 각 공사도급계약을 체결하면서 입찰 단계에서의 이 사건 부정입찰행위를 밝히기는커녕 오히려 이 사건 각 각서 등을 제출하면서 공사실적을 속인 것’을 보증사고로 보더라도, 이 역시 ‘입찰 단계에서 저지른 이 사건 부정입찰행위 그 자체’와는 시기와 내용이 다르다).

나아가 이러한 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 설령 B이 이 사건 각 보증보험계약을 체결할 당시 이미 저지른 이 사건 부정입찰행위를 이용하여 장래 위와 같은 보증사고를 일으킬 의도를 가지고 있었다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로는 ‘B이 이 사건 부정입찰행위를 한 시점에서 이미 보증사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있어서 이 사건 각 보증보험계약이 무효가 된다’고 볼 수는 없다고 할 것이다(그 후 B이 이 사건 각 공사도급계약을 체결하면서 입찰 단계에서의 이 사건 부정입찰행위를 밝히고 더 이상 공사실적을 속이지 않음으로써 이 사건 보증사고가 발생하지 않을 가능성도 남아 있고, 또한, 이 사건 부정입찰행위가 밝혀진 후에도 원고가 이 사건 각 공사도급계약을 해지하지 않고 B이 이 사건 각 공사를 완공하는 경우에는 이 사건 보증사고가 발생하지 않는다고 볼 여지도 있다).

따라서 이 사건 각 보증보험계약 당시에 이미 보증사고의 발생 여부가 확정되어 있었음을 전제로 하는 피고의 이 부분에 관한 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 보증계약 취소 주장[위 2.나.3) 주장]에 관하여

1) 관련 법리

일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기나 착오를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하는 경우 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, A이 하는 계약보증계약의 경우 보증채권자가 보증계약이 체결되는 것을 전제로 채무자와 계약을 체결하거나 또는 보증인이 이미 보증서를 교부하여 보증채권자가 그 보증서를 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 계약보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이어서, 채무자가 보증계약체결에 있어서 보증인을 기망하였고, 보증인은 그로 인하여 착오를 일으켜 보증계약을 체결하였다는 이유로 보증계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 보증채권자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우이거나, 혹은 보증채권자가 A을 위하여 조합원이 제출하는 보증계약 체결 소요 서류들이 진정한 것인지 등을 심사할 책임을 지고 A은 그와 같은 심사를 거친 서류만을 확인하고 보증계약을 체결하도록 미리 약정이 되어 있는데, 보증채권자가 그와 같은 서류심사에 있어서 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있었던 탓으로 A이 보증책임을 이행한 후 구상권을 확보할 수 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그 취소를 가지고 보증채권자에게 대항할 수 없다 할 것이고, 이러한 법리는 ‘조합원의 사기행위가 있었을 때에는 보증계약을 무효로 한다’는 약관에 의하여 A이 보증계약의 무효를 주장하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2001. 2. 13. 선고 99다13737 판결, 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결, 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 등 참조).

2) 판단

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 인정사실에 따르면, 이 사건 각 보증보험계약은 B의 기망행위로 인한 피고의 착오에 의하여 체결된 것으로 피고의 위 2012. 1. 11.자 계약취소의 의사표시에 따라 적법하게 취소되었다고 할 것이지만, 원고는 이 사건 각 보증보험계약을 기초로 하여 B과 이 사건 각 공사도급계약을 체결한 자로서 새로이 이해관계를 맺은 자에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 보증보험계약의 취소를 가지고 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이다.

피고는 B이 제출한 서류에 대한 실질적 심사의무가 공사발주자인 원고에게 있었다는 이유로 계약취소를 가지고 원고에게 대항할 수 있다고 주장하나, 단순히 보증채권자가 입찰이나 계약 절차에 제출된 서류의 진정 여부를 심사할 수 있는 지위에 있다는 사정만으로 A이 보증채권자에게 보증계약의 취소로서 대항할 수 있는 특별한 사정이 있었다고 볼 수는 없고, 이 사건에서 달리 ‘원고가 B이 제출하는 보증계약 체결 소요 서류들이 진정한 것인지 등을 심사할 책임을 지고 피고는 그와 같은 심사를 거친 서류만을 확인하고 보증계약을 체결하도록 미리 약정이 되어 있었다’거나, ‘원고가 이 사건 부정입찰행위를 알았거나 알 수 있었다’는 점을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 부분에 관한 주장도 받아들일 수 없다.

[위 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, B이 허위 신고하여 해외건설협회로부터 발급받은 ‘해외건설공사 기성실적증명서’를 C에 제출하고, C(국토해양부장관으로부터 건설업자의 시공능력 평가·공시 및 실적신고에 관한 업무를 위탁받아 수행하였다)가 그 공사실적을 국가종합전자조달시스템에 입력하고 ‘건설공사실적증명서’를 발급함에 따라, 원고는 그 공사실적을 믿고 B을 낙찰자로 결정한 후 이 사건 각 공사도급계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는데, 피고와 사이에 아무런 서류심사책임에 관한 약정도 체결하지 아니한 원고에게, 전문성과 공신력을 갖춘 C의 공사실적에 관한 자료나 증명서가 허위로 작성되었을 가능성을 의심하고 이를 실질적으로 심사하지 아니한 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다].

라. 보증사고가 발생하지 않았다거나 계약해지사유가 없고 계약보증금 세입조치가 부적법하다는 주장[위 2.나.4),5) 주장]에 관하여

1) 관련 법리

도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 공사도급계약을 적법하게 해지한 이상 수급인과 그 계약보증인은 그에 대한 원상회복의무를 부담하는 것이고, 또한 공사 연대보증인은 피보증인이 완료하지 못한 공사를 마무리할 의무가 있는 것이지 피보증인의 모든 계약의무까지 부담하는 것은 아니므로, 피보증인인 수급인의 공사중단 후에 도급인이 공사 연대보증인과 사이에 미시공 부분에 대한 공사도급계약을 체결하고 공사를 시행함으로써 결국 공사가 완성되었다고 하더라도, 계약보증인의 계약보증책임이 소멸하거나 변경되는 것은 아니다(대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다13016 판결 등 참조).

2) 피고의 주장 요지 및 이에 대한 판단

피고는, 이 사건 부정입찰행위는 보증기간이 시작되기 전에 발생하였고, 원고가 계약을 해지한 뒤에는 계약의무가 있을 수 없으므로, 보증기간 내에 계약의무 불이행이라는 보증사고가 발생하지 않았을 뿐 아니라, 적격심사기준은 이 사건 각 공사도급계약의 내용으로 편입된 적이 없으므로 이 사건 부정입찰행위는 계약해지사유가 될 수 없고, 공사계약 일반조건에서 정한 계약해지사유인 ‘계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우’에 해당하는 사항도 없으므로, 원고는 이 사건 각 공사도급계약을 해지할 수 없고, B의 채무불이행이 있었더라도 그 연대보증인에게 공사의 완공을 청구한 적도 없으므로 계약보증금의 세입 조치는 부적법하다는 취지로 주장한다.

그러나 이 사건 보증사고는 ‘B이 이 사건 부정입찰행위를 저지르거나 공사실적을 속이고 이 사건 각 공사도급계약을 체결하였다가 뒤늦게 그 사실이 밝혀짐으로써 더 이상 계약을 이행할 수 없게 된 것’으로 이 사건 각 보증보험계약에서 정한 보증기간 내에 발생한 점(만일 이를 보증사고로 볼 수 없더라도, ‘B이 원고와 사이에 이 사건 각 공사도급계약을 체결하면서 입찰 단계에서의 이 사건 부정입찰행위를 밝히기는커녕 오히려 이 사건 각 각서 등을 제출하면서 공사실적을 속인 것’을 보증사고로 볼 수 있고, 이 역시 보증기간 내에 발생하였다), 이 사건 각 공사도급계약에 편입된 적격심사기준을 포함한 이 사건 입찰·계약 관련 예규 등과 이 사건 각 각서를 통하여 이 사건 부정입찰행위나 B의 공사실적 기망행위는 이 사건 각 공사도급계약의 해지사유가 될 수 있는 점, 원고는 구 지방계약법 제15조 제3항과 그 시행령 제54조 제1항 및 지방자치단체 공사계약일반조건 Ⅳ. 2의 가.항에 따라 이 사건 각 보증서에 기재된 계약보증금을 세입 조치할 수 있는 점(위 관련 법리에 비추어 원고가 B의 연대보증인에게 잔여 공사의 완공을 청구하여 공사가 완공된다고 하여 피고와 같은 계약보증인의 계약보증책임이 소멸하거나 변경되는 것은 아니다)은 앞에서 자세히 살핀 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분에 관한 주장들은 모두 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

마. 손해배상예정액 감액 주장[위 2.나.6) 주장]에 관하여

1) 관련 법리

도급계약에서 수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지될 경우 계약보증금을 몰취한다는 약정이 있는 경우, 계약보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지고(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 등 참조), 손해배상예정액이 ‘부당하게 과다한 경우’라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상예정액이 부당하게 과다한지 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 등 참조).

2) 판단

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 공사 도중에 수급인의 귀책사유로 도급계약이 해지될 경우 도급인으로서는 공사현장을 수습하고 연대보증인이나 새로운 수급인으로 하여금 공사를 재개하게 하는 과정에서 추가 비용이 들거나 공사 자체가 지연될 수 있음에도 이로 인한 직·간접적인 손해액을 증명하는 것이 쉽지 않으므로, 계약보증금 몰취 규정을 둠으로써 미리 수급인에게 심리적 경고를 하여 계약이행을 확보할 필요성이 있는 점, 일반적으로 공사도급계약에 있어서 공사금액의 10% 정도를 계약보증금으로 정하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 각 공사도급계약의 계약보증금도 총 공사금액의 10%에 불과한 점, 원고는 공사가 이미 완료된 제1차 계약의 계약보증금은 청구하지 않고 있는 점, 제2차 계약의 경우 ○○○지구 공사의 기성률은 89.28%이나 ○○○도로 공사의 기성률은 9.8%에 불과하고 제2차 계약의 전체 기성률은 46.44%에 그치는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 각 공사도급계약의 계약보증금이 부당하게 과다하여 보이지는 않으므로, 피고의 이 부분에 관한 주장도 받아들일 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 같은 이유에서 피고의 가지급물반환신청 역시 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.