울산지방법원 2013. 10. 17. 선고 2012고단1984-1(분리) 판결 [가. 한국마사회법위반 나. 경륜경정법위반 다. 도박개장 라. 한국마사회법위반방조 마. 경륜경정법위반방조 바. 도박개장방조 사. 전자금융거래법위반]

공소사실

B, C, D, E, F, G은 중국에 있는 불상의 자들과 공모하여 경마 및 경륜·경정 사이트에 제공될 경기 중계 및 배당판을 게시하는 0000.com이라는 사이트를 만들어 위 정보를 0000.com과 연동된 약 335개의 경륜 사이트에 제공하고 연동사이트에 불상의 사람들이 현금을 입금하면 동액 상당의 사이버 머니를 충전해 주고, 실제 마사회나 경륜, 경정사업자가 시행하는 경마 및 경륜·경정에 대해 사이버 머니를 걸도록 하고, 경기가 끝난 후 적중 여부를 가려 적중하면 실제 배당률에 따라 금액을 교부하고 그렇지 못할 경우 몰수하는 방법으로 영리행위를 하기로 공모하고, B은 경륜·경정의 실시간 경기 결과와 배당판을 제공하는 국내총괄책임자 역할을, C는 경마 프로그램 개발 및 서버 관리를 하는 역할을, D은 실시간으로 경륜, 경정 경기를 중계하는 역할을 하기로 하였다. 위 B 등은 2011. 1. 초경부터 2012. 6. 15.경까지 서울시 송파구 방이동에 있는 광명경륜장 올림픽공원지점 등에서 매주 수, 목요일 시행되는 경정 경기와 매주 금, 토, 일요일에 실시되는 경륜 경기에 대하여 경륜·경륜사업본부에서 제공하는 경기 상황 및 결과를 D에게 전화로 실시간으로 알려주고 배당판을 핸드폰으로 찍어 중국에 있는 불상자에게 전송하고, C는 2011. 1. 초경부터 2012. 6. 15.경까지 중국에 있는 불상자로부터 지시를 받아 D에게 컴퓨터를 전달하고, F, A등과 전화·메일 등으로 수회 연락하며 경마 중계 화면 관련 프로그램을 개발 및 서버관리를 하고, D은 2011. 1. 초경부터 2012. 6. 15.경까지 전북 고창군 고창읍 읍내리 소재 00아파트 000동 000호 내에서 B이 휴대전화를 통해 알려주는 경정·경륜 경기 상황 및 결과를 윈앰프 방송을 통해 위 사이트에 올렸다. 이로써 위 B 등은 불상의 자들과 공모하여 마사회가 아니면서 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하고, 경주사업자가 아니면서 승자투표 적중자에 대하여 금전을 교부하는 등에 관련된 영리행위를 하고, 도박 개장을 하였다. 피고인은 컴퓨터 프로그래머로서 B, C, D 및 불상의 자들이 공모하여 위와 같이 마사회가 아니면서 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 지급하는 행위를 하고, 경주사업자가 아니면서 승자투표 적중자에 대하여 금전을 교부하는 등에 관련된 영리행위를 하고, 도박 개장을 함에 있어 2011. 9. 15. 서울시 강남구 역삼동 675-3 KT 영동지사에서 B의 부탁을 받은 E와 경마프로그램(juncast)을 개발해 주는 내용의 계약을 체결하고 위 프로그램 제작에 관하여 C, F과 수회 전화, 메일을 주고받고 2011. 9. 15. 100만 원, 2011. 10. 20. 300만 원, 2011. 11. 23. 300만 원 등 합계 금 700만 원을 피고인 명의의 기업은행 계좌로 송금 받아 그 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다.

판단

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그러나 어느 경우이든 방조행위 자체는 완성에 이르러야 하며, 방조행위에 착수하였으나 그 뜻을 이루지 못한 이른바 ‘방조의 미수’는 이를 처벌하는 근거규정이 없는 이상 처벌할 수 없다. 그런데 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 B 등의 범행을 돕기 위하여 경마프로그램을 개발하여 주기로 약속하고 그 대가로 일부 금액을 지급받았다는 것으로서, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 B 등의 범행을 용이하게 할 만한 실행행위를 완성하였다는 점이 나타나 있지 아니하다. 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위와 같은 약속에 따라 경마프로그램을 실제로 개발하였다거나 그 산출물이 B 등의 범행을 용이하게 하는 데에 사용되었다는 점을 인정하기 부족하고 달리 증거가 없으며, 단지 피고인이 이미 종전의 프로그램을 이용하여 범행을 계속하여 오던 B, E 등으로부터 신형 프로그램의 개발의뢰를 받고 C 등과 연락을 하면서 필요한 준비행위를 일부 진행하였으나 그 후 중단된 사정이 인정될 뿐이다. 결국 피고인은 B 등의 범행을 방조할 의사로 프로그램 개발행위의 실행에 착수하기는 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다 할 것이고, 그 밖에는 피고인이 B 등 정범의 실행행위를 더 용이하게 하였다고 인정할만한 다른 사정이 증명된 바 없다(이에 대하여 검사는 피고인의 위와 같은 행위가 정신적 방조 또는 무형의 방조에 해당한다는 취지로도 주장하나, B 등은 이미 범행을 실행하고 있던 중이었고 B 등의 요청에 의하여 피고인이 프로그램 개발에 착수하였던 것에 불과하며, 피고인의 위 행위가 B 등의 범행 결의를 유발하거나 강화하는 데에 기여하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다). 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.