서울행정법원 2018. 6. 11. 선고 2017구단69406 판결 [변상금부과처분취소]

피고가 2017. 6. 30. 원고에 대하여 한 74,197,070원의 변상금 부과처분 중 53,083,072원 부분과 4,949,260원의 변상금 부과처분 중 2,546,151원 부분을 각 취소한다.

처분의 경위 피고 국방시설본부 경기북부시설단장은 국유재산인 A시 ○○구 ○○동 산○○-○ 임야 481,785㎡와 B시 ○○면 ○○리 산○○-○ 임야 305,058㎡(이하 위 각 임야를 합하여 ‘이 사건 각 임야’라 하고, 각각 ‘A시, B시 임야’라 한다)의 관리청임. 원고는 A시 임야 481,785㎡ 중 11,948㎡ 부분과 B시 임야 305,058㎡ 중 2,768㎡ 부분을 원고가 관리하는 ‘○○묘지’의 부지로 점유하였음. 피고는 2017. 6. 30. 원고가 2012. 5. 23.부터 2017. 5. 22.까지 위 부분 임야를 무단점유하였다는 이유로, 원고에 대하여 A시 임야와 관련하여 변상금 74,197,070원을, B시 임야와 관련하여 변상금 4,949,260원을 각 부과하였음.

원고의 주장 피고가 원고가 무단점유한 것으로 본 A시 임야 11,948㎡ 부분 중 8,548㎡ 부분과 B시 임야 2,768㎡ 중 1,424㎡ 부분은 ‘○○묘지’의 묘주들이 그 지상에 분묘를 설치하여 평온, 공연하게 20년 이상 분묘를 관리함으로써 분묘기지권을 취득하였으므로, 위 부분에 관한 변상금, 즉 A시 임야 변상금 중 53,083,072원{= 74,197,070원 × (8,548㎡/11,948㎡)} 부분과 B시 임야 변상금 중 2,546,151원{= 4,949,260원 × (1,424㎡/2,768㎡)} 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

판단 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 ‘관습법’상의 물권이다. 그런데 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하여 성문법 우위의 원칙을 선언하고 있고, 국유재산법 제7조 제2항은 행정재산은 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 명문으로 규정하고 있다. 따라서 행정재산에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 성립할 수 없다고 보아야 한다. 이 사건 각 임야가 국유재산법상 행정재산에 해당하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 행정재산인 이 사건 임야에 관하여 분묘기지권의 시효취득이 성립할 수 있음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.