울산지방법원 2022. 6. 30. 선고 2021노970 판결 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)[인정된 죄명: 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)], 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)]

1. 항소이유 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

이 사건 공소사실 제1항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 부분과 관련하여, 적시된 5개의 동영상(이하 ‘이 사건 각 동영상’이라 한다)에 등장하는 인물들이 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있다고 보기 어렵고, 이는 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’에 해당하지 않음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년, 성폭력치료강의 수강 40시간)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은, 그 판시와 같은 증거를 종합하여, 이 사건 각 동영상에 등장하는 인물이 사회 평균인의 입장에서 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이라고 판단된다는 이유를 들어 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

나. 당심의 판단

1) 관련 법리

국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌 법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, 구 아청법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물 정의 규정 중 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 문언이 다소 모호한 측면이 있고, 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있게 되자, 그 의미를 분명히 하기 위해서 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 구 아청법을 개정하면서 ‘명백하게’라는 문구를 추가하여 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 규정한 점 등 구 아청법의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결).

2) 구체적 판단

기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사는 피고인이 리트윗한 이 사건 각 동영상 자체가 아니라 각 동영상의 첫 화면을 캡처한 사진(이하 ‘이 사건 각 캡처 사진’이라 한다)을 증거로 제출한 점, ② 이 사건 각 캡처 사진에 등장한 인물들은 등을 돌리고 있거나 다리 사이에 고개를 숙이고 있거나 머리카락으로 얼굴의 상당 부분을 가리고 있거나 얼굴에 모자이크가 되어 있는 등으로 위 각 사진만으로는 등장인물들의 외모나 신체의 발육상태를 제대로 파악하기 어려워 보이는 점, ③ 트위터 계정의 경우 공인인증서나 휴대전화번호를 이용한 본인인증절차 없이도 이름, 이메일, 생년월일을 임의로 기재하여 비교적 간이한 방법으로 계정을 생성할 수 있어 피고인이 리트윗한 트위터 계정의 프로필이 17세로 기재되어 있다고 하여 실제 트위터 계정의 사용자도 그와 같은 연령이라고 단정하기는 어려운 점, ④ 트위터 계정의 태그는 계정주인이 임의로 기재할 수 있는 것이어서 이 사건 각 동영상에 ‘#고딩, # 교복’ 등 아동·청소년과 관련된 태그가 기재되어 있었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 각 동영상의 등장인물이 실제로 아동·청소년이라고 단정하기도 어려워 보이는 점, ⑤ 이 사건 각 동영상에 등장하는 인물들은 하의를 내리고 둔부를 일부러 노출하는 등 그 모습이 자연스럽지 않은데다가 얼굴의 상당 부분이 가려져 있거나 특정 부위만 화면 앵글에 담겨 있어 특정한 촬영 주제에 따라 설정된 모습을 찍은 것으로 보이기도 하는 점을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 동영상에 등장하는 인물이 사회 평균인의 입장에서 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이라고 보기는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단된다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니 이와 같은 원심판결에는 사실을 오인하거나 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.

3. 결론

원심판결 중 범죄사실 제1항의 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있어 이를 파기하고 무죄를 선고해야 하나, 위 부분 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄가 성립하고, 그와 포괄일죄 관계에 있는 원심판결 중 범죄사실 제2항의 유죄 부분과 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실¹⁾ 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제1항을 아래와 같이 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.

<변경된 범죄사실 제1항> 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 5. 12. 18:30에서 20:00 사이 경 강원 양구군 남면에 있는 제21보병사단 상병생활관에서, 피고인의 휴대전화[LG G7(LM-G710N)]를 이용하여 피고인의 트위터 계정에 접속한 다음, 피고인의 트위터 타임라인에 타인의 게시물을 ‘리트윗’하는 방법으로 1) ‘발기찬 아침! #섹트 #변녀 #고딩’, 2) ‘야심한 밤이니까 69자세 댓글 많이 남겨죠 #섹트 #변녀 #고딩’, 3) ‘펠라 #섹트 #변녀 #고딩’, 4) ‘오랜만이에요 :D #섹트’, 5) ‘제 본계 계셨던 분들 어느정도 일루 오시면 일단은 여기에 차차 올릴게요 #섹트 #시오후키 #교복’이라는 제목들의 여성이 남성과 성관계를 하거나 자위행위를 하는 등의 모습이 담긴 동영상 총 5개를 게시하여 불특정 다수인이 위 사이트에서 위 영상들을 제한 없이 볼 수 있게 하였다. 이로써 피고인은 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공공연하게 전시하였다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(범죄사실 제1항 및 제2항을 포괄하여), 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유 이 사건 범행은 사회의 건전한 성풍속을 저해하는 것인데다가 특히 피고인이 병역의무를 이행하던 와중에 다량의 음란물을 공공연하게 전시하여 그 죄책이 가볍지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 반면 피고인이 자신의 행위 자체는 전부 자백하고 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 과거에 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 범죄사실 제1항과 같이 아동·청소년 이용 음란물을 공연히 전시하였다는 것이고, 위 ‘2.항’에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이에 포함되어 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.