헌법재판소 2023. 7. 25. 선고 2023헌마879 결정 [형법 제328조 제2항 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 2021. 11. 25. ‘동거하지 않는 이모인 양○○이 정○○, 정□□과 공모하여 청구인을 기망하여 2015. 7. 8.경 5,000만 원을 편취하였다’고 주장하며 위 3인을 사기 혐의로 고소하였는바, 검사가 양○○에 대하여는 ‘청구인이 위 사기 피해를 인지하고 고소하겠다는 내용증명을 발송한 2016. 10. 7.경으로부터 6개월이 도과한 이후 고소를 제기하였는바, 이는 적법한 고소로 볼 수 없다’는 이유로 공소권없음 처분을 하였다(수원지방검찰청 성남지청 2023. 4. 28.자 2022년 형제18241호).

나. 이에 청구인은 동거하지 않는 친족간에 사기죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제354조 중 제328조 제2항을 제347조 제1항에 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반된다고 주장하며 2023. 7. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 법령에 대한 헌법소원심판에서 그 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조).

나. 청구인은 동거하지 않는 친족인 양○○의 청구인에 대한 사기 범행 및 그로 인한 피해를 위 내용증명을 발송한 2016. 10. 7.경에는 알았다고 할 것인바, 그로부터 6개월이 지나 더 이상 고소를 하지 못하게 된 2017. 4. 7. 무렵에는 심판대상조항으로 인한 기본권침해사유가 발생하였다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 심판청구는 그로부터 1년이 지난 후인 2023. 7. 17. 제기되었으므로, 청구기간을 준수하지 못하였다(헌재 2019. 4. 30. 2019헌마310 참조).

3. 결론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다.

재판장,이종석,문형배,정정미