헌법재판소 2015. 2. 3. 선고 2015헌바17 결정 [구 약사법 제37조 제2항 위헌소원]

1. 사건 개요

보건사회부장관은 1982. 12. 29. 강원도지사에게 구 약사법(1971. 1. 13. 법률 제2279호로 개정되고, 1986. 5. 10. 법률 제3825호로 개정되기 전의 것) 제37조 제2항( 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 규정한 한약업사 시험을 해당 도지사가 그 시기를 정하여 시행하되 한약업사가 없는 면 지역에 한하여 1인만을 뽑도록 하는 내용의 시행지침을 전달하였다. 이에 따라 강원도지사는 1983. 10. 27. 강원도 내 46개의 면당 허가 인원을 1인으로 하여 1983년도 한약업사 시험을 실시할 것을 공고하였다. 청구인은 1983. 11. 27. 강원도지사가 시행한 강원 ○○군 ○○면 지역 한약업사 시험에 응시하여 2위를 하였다. 강원도지사는 1983. 12. 27. 1개면에서는 1명의 합격자만을 선발한다는 위 시행지침에 따라 청구인에게 불합격처분을 하였다(이하 ‘이 사건 불합격처분’이라 한다). 이에 청구인은 1983년도 한약업사시험 불합격처분 무효확인의 소를 제기하였고(춘천지방법원 2013구합2714), 위 소송 계속 중 이 사건 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다(춘천지방법원 2014아146). 위 법원은 2014. 12. 5. 청구기각판결을 선고함과 동시에 위헌제청신청을 기각하였다. 청구인은 2014. 12. 8. 위헌제청신청 기각결정문 정본을 송달받았으며, 2015. 1. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니고, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 무효확인을 구하는 사건에 있어서는 그 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조). 이 사건 법률조항이 이 사건 불합격처분의 근거가 되는 법률조항이기는 하나, 청구인은 이 사건 불합격처분에 대한 제소기간이 도과한 이후 이 사건 불합격처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는바, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.